罪与罚：电力价格垄断第一案须厘清的4个关键问题

2017年3月29日，国家发改委价格监督检查与反垄断局(以下简称价监局)会同山西省价格监督检查与反垄断主管部门约谈山西省电力行业协会(以下简称电力协会)和八大发电集团，针对电力协会组织发电集团签订行业自律公约涉嫌达成垄断协议的行为，按照《反垄断法》拟对行协罚款50万元，对51家发电企业罚款约1.8亿元。

那么问题来了。

电力协会违反了《反垄断法》吗?

国家发改委价监局处罚的直接依据是电力协会组织各火电企业签订的《山西省火电企业防止恶意竞争，保障行业健康可持续发展公约》(以下简称公约)，约定在根据市场情况，各大发电集团及发电企业，按照成本加微利原则，测算大用户直供最低交易报价，由省电力行协加权平均后公布执行。同时约定了“内部约束机制”，包括：建立企业诚信档案;建立大用户违约档案等。

仅仅从公约的字面意思来看，基本符合《反垄断法》中禁止的垄断协议的基本要件。而《反垄断法》所禁止的垄断协议在经济学研究中常称为串谋(或称合谋)，主要是指在同一个市场上存在竞争关系的几家企业通过约定价格或者限制产量等方式，把市场价格涨到高于充分竞争的价格水平之上。这种行为伤害了消费者的利益，损害了市场竞争和市场配置效率，是作为市场经济宪法的《反垄断法》所严厉禁止的反市场竞争的行为。

然后经济学理论也指出成功的串谋也很难持久。因为几家企业串谋把价格抬上去之后，其中的任何一家企业都会有动机稍稍降低价格，从而抢夺其它企业的客户而获得整个市场。因此，在现实中串谋的达成也经常伴随着价格战。达成串谋的企业在意识到价格战对各方都没有好处时，也会在约定串谋时规定对任何打价格战的企业执行内部惩罚措施，惩罚那些违反垄断协议打价格战的企业，从而使串谋能够持久。

从这方面来看，电力协会的公约基本符合经济学理论所描述的串谋行为，实际上中充当了约束行业内企业达成合谋的组织者。

在我国的反垄断执法实践中，经常遇到的一个问题是行业协会在组织企业达成垄断协议时所扮演不那么正面的角色。行业协会作为行业自治性组织，理应表达行业利益的整体诉求，但表达的利益应是法律框架内的合法利益，而不应该超过法律的边界。

对此，国家发改委价监局已经于今年3月份下发了《行业协会价格行为指南(征求意思稿)》，对行业协会在价格方面的行为哪些合法，哪些存在法律风险做出了明确的界定。特别在这份指南的第十二条中，对行业协会向会员或行业内企业发布价格信息做出了详细的说明。

电力协会对市场竞争产生了限制吗?

从西方反垄断执法的基本经验来看，达成垄断协议属于本身违法，只要存在这种行为即可判定违法。但我国《反垄断法》的第十五条引入了豁免条款，与本案相关的是“因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场竞争，并且能够使消费者分享由此产生和利益。”这实际上也是电力协会申请豁免开了个口子。

从《反垄断法》的立法宗旨上而言，不仅仅着眼于违法行为的本身，还应该对违法行为产生的限制市场竞争的后果展开经济分析，如果没有对市场竞争造成较大影响，可以申请豁免处罚。

经济学上对于垄断势力的测量指标通常采用勒纳指数，也就是价格与边际成本之差占边际成本的比重。从山西省2016年第二批直接交易的结果来看，各企业最高成交价格为当时的标杆电价0.3205元/千瓦时，最低为0.295元/千瓦时，而据有关部门测算，山西燃煤发电全行业平均成本0.292元/千瓦时。粗略估算，第二批直接交易的勒纳指数在9.76%—1.03%之间，如此低的勒纳指数也很难证明电力协会制定的公约严重限制了第二批直接交易中的市场竞争。而且串谋产生的一个前提假设是所有交易都是在统一的交易平台上公开完成的，最终形成的也是一个统一的价格。而山西的电力直接交易却不满足这一前提假设。

根据山西能监办制定的《山西省电力用户与发电企业直接交易规则(试行)》的通知(晋电监市场〔2013〕142号)，电力直接按交易方式分为直接协商交易与集中撮合交易。直接协商交易是电力用户与发电企业通过自主协商达成交易意向，确定交易电量、交易价格、分月计划等购售电合同标的和有关条款。集中撮合交易是电力用户与发电企业通过双向报价的方式在交易平台完成。山西省第二批直接交易是按照直接协商交易方式来组织的，实际上是发电企业与电力用户之间达成的一对一的分散交易，而且最终达成的交易价格也不统一。而且在这种交易方式下，尽管有的发电企业坚守标杆电价不让价，仍然还有企业在交易中降了两分。

因此尽管有电力协会组织公约在先，但是发电企业在后来的交易中并没有达成统一的价格联盟。无法证实公约与发电企业在随后的交易中的价格协商行为存在严格的因果关系。从这个意义上看，电力协会是否限制了市场竞争还需要更进一步的证据。

市场竞争公平吗?

前面的分析结论是仅限于2016年第二批电力直接交易，也就是把第二批直接交易作为反垄断经济分析中的相关市场。但如果把相关市场扩展到整个2016年的山西省电力直接交易，又会得到新的结论。

山西省经信委制定的《2016山西省电力用户与发电企业直接交易工作方案》(晋经信电力[2016]10号)把2016年的电力直接交易切成了两个部分，一个是第一批电解铝企业专场交易，另一个是第二批直接交易年度交易。第一批交易仅限电解铝企业作为电力用户参加，第二批交易则包含了其它的符合准入条件的电力用户。这实际上是把整个市场交易切成了两块，而且两块市场上形成的价格并不相同，第一批直接交易平均成交价格只有0.133元/千瓦时，与第二批直接交易相差甚远。这直接激起第二批直接交易用户对交易结果的不满，向国家发改委举报，才有了国家发改委价监局的处罚。

其实整个案件产生的根源在于山西省把本来应该统一组织的电力直接交易进行了切分，造成了市场分割的格局，在结果上让电解铝企业在电力交易中享受了极端低廉的电价。而发电企业在第一批直接交易中由于降价幅度过大，出于成本考虑，在第二批交易中不再愿意对用户降得更多。

因此问题的根源还出在山西省电力直接交易的组织安排上，而且这种安排直接违反了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号)，在电力直接交易中没有创造一个公平竞争环境，让所有符合条件的用户与发电企业在同一批直接交易中达成交易，而是对电解铝企业明显存在着利益倾斜。建议有关部门应开展对各地开展的电力直接交易开展公平竞争审查。

电力交易中是否存在着恶性竞争?

当前，各地开展的电力直接交易不同程度地存在着发电企业报出极端低价的情况。诚然这也是经济增长新常态下电力需求放缓，发电产能过剩大背景的一个必然的结果。对于部分发电企业报低价的行为一概以恶性竞争之名加以否定也只不过是从发电企业角度出发得到的一个片面的看法。

企业作为一个自负盈亏的市场主体，应该对自己在市场上的所有经营行为负责，报低价也可以看作是企业在计划电量不断减少的情况下以价换量，争取更多利用小时提高负荷率的一种理性的做法。从整个电力行业来看，与其让所有企业均分不断减少的计划电量而都吃不饱，倒不如通过市场竞争的手段将所有电量向那些成本低、效率高的发电企业集中，通过提高单个发电企业的负荷率来降低成本，最终以更低的电价来回馈给电力用户。这才是市场化改革释放红利的体现。

发电企业也应改变传统计划体制下向政府“等、靠、要”计划电量的思想，主动适应9号文提出建立市场机制下的新要求。而政府在组织电力交易的过程中也应该创造一个公平竞争的环境让发电企业和用户能够在同一起跑线上展开竞争，而不应打着市场的旗号定向降电价，最终引起市场主体的不满，甚至使新一轮电改失去基层的支持。

此外，目前的电力直接交易仍然存在着计划与市场的双轨制，现在的直接交易都是围绕着计划电量和标杆电价展开的，其中也产生了一系列的问题。如何由计划向市场体制的平稳有序过渡，仍然需要国家的顶层设计来解决。