天然气长期协议中的照付不议机制：国际经验与中国实践

自十三五规划出台以来，伴随着自上而下推动的能源转型，天然气在中国一次能源中所占的比重日益升高，绝对消费量自2017年以来呈现了爆发性的增长态势。与消费量增长伴生的是天然气行业的逐步开放和市场的多元化进程。传统上由三大国有石油公司主导的天然气行业近年来在多个领域呈现逐渐放开的态势。主营电力和城市燃气业务的大量地方国企和民营企业开始积极布局液化天然气（LNG）接收站设施，力求打通上游资源供应链、开辟独立气源、进入下游市场或强化下游优势。冬季的季节性气荒揭示了中国天然气储存设施的系统性不足，促使政府于2018年出台了相关政策引导相关社会资本投资天然气储气设备的相关政策。自2014年起，中央政府积极推动油气基础设施的第三方接入制度，鼓励多元化的主体接入和使用已有油气基础设施、参与市场活动。2019年政府工作报告正式宣布了国家天然气管网公司的成立，主干管网资产将从三大石油公司剥离，这标志着基础设施第三方接入制度的逐步落地和稳步进展。

在国内天然气行业日益市场化、主体多元化的今天，商业模式和商业行为也必将越来越复杂化。社会资本对于合同的长期确定性、稳定性有较高的要求，这给原本相对简单的国内天然气销售模式提出了挑战。在国际经验中，长期合同项下的“照付不议”安排是天然气基础设施投资和项目开发的商业基础。这一机制也随着中国买家的国际天然气/LNG采购而被引入国内，但是目前国内的相关商业实践不充分，市场惯例尚未形成；合同机制及其执行在中国法下也面临着“水土不服”的困境。

我们将在本文中将介绍“照付不议”的概念和国际实践，并尝试探索和归纳中国法和司法实践对于“照付不议”的认定；基于国际经验和对中国法的分析，我们对于在中国法环境下、国内天然气行业中的照付不议条款的合同谈判提出了一些建议。本文将分三篇发出，国际经验为第一篇。

照付不议的国际实践

“照付不议”的概念和商业逻辑

“照付不议”是货物买卖协议中的一种商业安排，指在合同履行过程中，如果买方由于其自身原因（可能是市场、技术、运营或其他原因）没有依约购买和提取货物，买方仍然需要依约付款。这种安排表面上有悖于“一手交钱、一手交货”的朴素正义观念，看似有失公平，但其背后有深刻的商业逻辑作为支撑。

在长期买卖协议项下，卖方为长期、稳定地供应货物，可能需要进行前期资本性投入（比如建设厂房、采购生产设备等），相关资本性投入需要摊销到未来长期的货物销售当中才能实现投资的回收，并且需要足够数量的销售才能实现产品单价的经济性。如果新建项目产出的产品不存在一个具有充分流动性的市场（或者需要高额的交易成本才能销售给替代性买家），那么长约买方就是该项资本投入的唯一可能的稳定收入来源。如果买方的采购量不能保证，卖方的投资回收会受到根本性的影响；在前期投入需要引入外部融资的情况下，销售收入的现金流将直接影响银行还款的稳定性。为了支持卖方前期的资本性投入（包括外部的项目融资），卖方需要通过某种方式来保证项目的收入稳定。这是“照付不议”安排的商业合理性的根源。

在天然气/LNG行业，这一商业逻辑体现得尤为明显。为支撑天然气的长期、稳定、充足的供应，卖方通常需要进行天然气基础设施的开发和建设（例如气田开发、长距离输气管道、区域性管网、LNG液化站等），此类项目通常涉及长达数年的建设周期以及数十亿、上百亿美元的巨额前期投资。受限于天然气的物理性质和市场业态，大部分情况下天然气无法像其他大宗商品一样低成本、不受限制地转售和储存；因此，此类项目中的卖家需要与具备充足信用的买家签订长期买卖协议，以确保项目现金流的稳定，保证资本投入的回收（包括贷款还款）。在天然气/LNG行业的长期买卖协议当中，给买方设定“照付不议”义务是一种行业通行的做法。照付不议安排也常见于长期服务协议（例如天然气管道的管输服务协议），其商业逻辑与长期买卖协议非常类似。为本文目的，我们将以买卖协议作为讨论的基础。

需要明确的是，“照付不议”不是靠法律规定创设的法定概念，而是属于合同约定的范畴。买卖双方具体的权利义务基于双方的商业谈判与合同条款的设定。虽然“照付不议”的商业逻辑易于理解并且为行业所广泛接受，但具体合同机制的形态和结构会有较多的变化，也是买卖双方谈判的重点。照付不议机制的谈判基础是买卖双方对于相关市场风险、运营风险、和所在国家行业监管环境的预判，其细节机制本质上是买卖双方之间对于相关风险的厘定和分配。

“照付不议”的基本模式与英国法视角下的性质和效力

违约金模式vs履约模式

对于“照付不议”原则，一种比较常见的合同逻辑是将买方未按约定采购的行为定性为“违约”，并约定买方向卖方支付违约赔偿金。例如：如果买方某一合同年度未足额购买该年度对应的年合同量、或买方未按照排期约定提货，则视为买方违约，买方应当向卖方支付约定违约金（liquidateddamage）。违约金的计算基础为（i）买方实际购买量与应当购买量之间的差额，乘以（ii）合同价格。这一计算方式的结果为补齐卖方的预期收入现金流。

“照付不议”的另一种合同逻辑是将其设定为买方的履约行为，即买方既可以选择（1）按照计划提货+按照计划付款，或（2）按照计划付款+不提货（或延后提货）。在这一合同逻辑下，买方并未发生“违约”；相应的照付不议付款义务被视作买方履约的一种“原生义务”（primaryobligation），而非基于违约而进行赔偿的“次生义务”（secondaryobligation）。这一设定看似与“违约金”模式并没有实质不同，但却可能影响英国法下对于条款性质和效力的判断（见下文说明）。国际天然气/LNG长期购销协议中的“照付不议”，通常基于这种模式构建。

英国法下“禁止惩罚”的一般原则

在涉及天然气/LNG的国际交易实践中，英国法是最常见的合同准据法；英国法对于照付不议条款的认定和态度对于照付不议机制在国际实践中的可操作性具有决定性的影响。

英国合同法的基本出发点是认可和维护双方在合同中的意思自治。在合同约定不明、双方对于条款解释存在争议的情况下，法院会对合同进行尽可能合理的解释；然而对于双方明确约定的合同条款，法院通常不进行干预、也不对合同条款是否公允进行价值判断。上述意思自治原则的一项例外为“禁止惩罚”原则（penaltyrules），即如果针对一违约事项，合同约定了“惩罚性”的赔偿后果，那么该惩罚性条款无效；受损失一方仅能遵循常规的损害求偿（damages）原则获得救济。

英国实行判例法制度。针对“禁止惩罚”原则，目前的权威判例为英国最高法院2015年在Makdessi案中的判决[2]，其设定的判断标准为：在考虑到受损失一方要求履约的合理利益的前提下，该项约定赔偿是否“不切实际、过分高昂或违背良心”（extravagant,exorbitantorunconscionable）。这一标准设定非常之高，并且明显高于此案之前的判断标准：“对损失的真实预期”（“genuinepre-estimateofloss”）。这意味着，在Makdessi案后，即便合同约定的违约赔偿后果存在通常意义上的“惩罚”属性，并且高于签约时卖方对实际损失的预估，法院仍有可能支持该等约定。

英国法下对于照付不议条款的认定

具体到照付不议条款，如果其不属于“惩罚性”条款，则法院将支持其执行；如果其被认定为“惩罚性”条款，则法院将裁决其无效，并根据一般的损害赔偿原则核定买方责任。结合前文关于照付不议基本模式的讨论，有两个关键问题需要考虑：

1.违约金形态的照付不议是否构成“惩罚性”条款？

2.是否可以通过合同条款的撰写方式，将照付不议条款设定为原生义务，而非“违约à赔偿”的次生义务，从而在根源上避免“禁止惩罚”原则的适用？

值得注意的是，在M&JPolymers案中，合同对于照付不议金额的约定，是基于最低采购量对应的全额价款（而非采购量差额部分对应的成本或利润）。英国法院在案件审查中主要审查的是双方谈判和签约时的市场背景，而没有评估合同出现争议后卖家的实际损失情况。在后文分析中，我们将看到，中国法院在类似情境下倾向于采取不同的思路。

在Makdessi案中，虽然案情并不涉及照付不议，但最高法院法官在阐述法理时指出，现代商业合同中设定“附条件义务”（contingentobligations）的情况非常普遍，而“石油天然气长期购销协议中的照付不议条款”是其中具代表性的一类（其他的典型安排包括贷款协议中主动提前还款需要支付的额外费用，以及合同一方行使单方合同终止权时需要支付的约定款项等）；英国法长久以来都将这些安排视为双方合意约定的范畴；如果要把这些商业安排置于“禁止惩罚”原则下进行审视和评判，则意味着将法院的管辖权扩张到了边界不明的新领域。

Makdessi案的判决体现了英国法院对于商业合同的一贯保守立场。如果商业合同的双方有相对平等的谈判立场、在行业中有充分的经验、对于相关商业安排有充分的认识和理解、对于合同有充分的谈判过程（是否有具备行业经验的外部律师参与谈判也是重要的考虑因素），那么应当认定合同是双方真实的意思表示。如果在合同执行中，一方主张不执行合同的某一条款，除存在根据合同主张不可抗力、或者在合同内外可能存在的其他情势变更的情况外，其显然更可能是反悔已经谈定的商业安排，而非不认同某一合同条款的合法性。在这一情景下，法院原则上不会支持要求反悔的一方。

除英国法外，传承英国法传统的澳大利亚法（澳大利亚是全球LNG的主要出口国之一）、美国法（美国是天然气市场交易最发达的地区之一，也即将成为LNG主要出口国之一）对于照付不议的立场和思路与英国法基本一致，在此不再赘述。大陆法传统国家（德国、法国、日本）的法律在国际天然气实践中作为准据法的情景较少，本文也不再展开讨论。（孙晔（合伙人）、张嘉（高级律师）、谭秋婕（律师））